摘要：土地承包經(jīng)營權就是公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權。該項權利的權利主體為公民或集體;權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地;權利內(nèi)容由合同約定。

　　關鍵詞：土地承包權,房地產(chǎn),論文刊發(fā)

　　土地承包經(jīng)營權的創(chuàng)設取得，主要是指承包人與發(fā)包人通過訂立承包經(jīng)營合同而取得承包經(jīng)營權，分為家庭承包與以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的承包。通過這兩種方式承包的，都應當簽訂承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效時取得土地承包經(jīng)營權?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權。

　　土地承包經(jīng)營權的移轉(zhuǎn)取得，是指在土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)過程中，受讓人通過轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式，依法從承包人手中取得土地承包經(jīng)營權。我國物權法規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設。土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　一、序言

　　最近“三農(nóng)”問題似乎已成為學界討論的焦點,政治學家、法學家、經(jīng)濟學家似乎都這個問題有著濃厚的興趣。然也難怪,畢竟毛澤東同志60多年前就曾提出,中國問題歸根結底就是農(nóng)村問題,而解放從后,隨著城鄉(xiāng)二元結構的形成和強化,農(nóng)村問題的復雜性一步增加,改革開放從來隨著家庭農(nóng)戶承包責任制的推行,農(nóng)村問題似乎一度曾被掩蓋,但“青山遮不住,畢竟東流去”在本世紀初,三農(nóng)問題又成為了學者們研究的熱點,而在農(nóng)村問題中最重要的恐怕就是農(nóng)地使用問題了,而在農(nóng)村使用中,生產(chǎn)性農(nóng)地使用問題更是重中之重了。因此,對于土地承包經(jīng)營權的討論,學者們也是見仁見智,各抒己見,而現(xiàn)正逢《物權法》制定之時,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的呼聲也是一浪高過一浪,而作為一個法律人,越是在這種群情激奮的環(huán)境中,越是要保持獨特的冷靜,去認真分析這些問題。

　　二、目前中國農(nóng)村土地承包經(jīng)營的歷史與現(xiàn)狀

　　我想,首先我們可從回顧一下中國農(nóng)村土地使用制度的發(fā)展歷程。解放之前,我國土地實行的一直是私有制,特別是秦朝以后。但是我國一向反對土地集中所有制,也可從說是抑制兼并,因此,解放之前,農(nóng)村一半是自耕農(nóng),一半是佃農(nóng),后解放初期,實行的是土地改革政策,土地重新回到農(nóng)民手中,但是1952年逐步施行了社會主義改造,經(jīng)由初級社到高級社,再到人民公社,土地所有權被一步一步的收回到農(nóng)業(yè)集體當中,到了1962年,就確立了我們所熟知的三級所有隊為基礎的制度,這套制度直到1978年安微鳳陽小崗村的幾戶農(nóng)民所打破,后來隨聯(lián)戶承包制度在中國大地展開,80年代中期,聯(lián)戶承包責任制度取得了很大的成績在后期似乎潛力發(fā)揮的較少,出現(xiàn)了一些問題于是各地出現(xiàn)了一些改革的思路。[1]

　　1、均田制,即按照人頭數(shù)進行發(fā)包,全國大多數(shù)農(nóng)村都在實行這種土地承包政策。

　　2、兩田制,在山東平度實行,即將土地分成口糧田與責任田,而口糧是限制其流轉(zhuǎn)的,而責任田則是可從進行移轉(zhuǎn)與抵押。

　　3、土地股份合作制,目前該項制度主要是在廣東南海實行,即將土地折算成股份進行公司化管理,但這種制度轉(zhuǎn)適合產(chǎn)業(yè)化程度較高的地區(qū)。

　　4、溫州土地租賃,該模式主要在溫州推廣,實行的是由農(nóng)戶集體經(jīng)濟組織進行了租賃的形式。

　　5、從上這些制度都是實踐中發(fā)展出來的制度,但事實證明上列的各種制度都有或多或少的缺陷,不能夠適應中國如此廣大的一個面積特別是有些制度,實行起來是較好的制度,但是在操作中卻很容易被一些別有用心的人鉆空子,而且由于我國土地承擔著過多功能,使得這項改革也變得異常艱難,但是由于現(xiàn)行的承包經(jīng)營制確實存在不少弊端,所以使改革不得不進行下去,現(xiàn)行土地承包經(jīng)營制度的主要弊端有:1、集體土地所有權模糊不清現(xiàn)行《憲法》和《農(nóng)業(yè)管理法》《民法通則》都對比作規(guī)定,但并不一致,《憲法》第10條規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家的有的以我皆屬集體所有,宅基地和自留地,自留地,也屬于集體所有”。

　　而《民法通則》則規(guī)定“集體所有土地依照的法律屬于村農(nóng)民集體所有,由村農(nóng)業(yè)生戶合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理已經(jīng)屬于鄉(xiāng)民集體所有的,可以屬農(nóng)民集體所有”而《土地管理法》則規(guī)定了三種所有形式,使得我國的土地承包問題異常復雜,由于主體較多,而且具體土地財產(chǎn)范圍又不明確,換句話說農(nóng)民很難有效的途徑去獲得者所有權主體的途徑,而對于村民委員會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對于集體土地的經(jīng)營,管理權到底是何性質(zhì)?不明確,從性質(zhì)上講,鄉(xiāng)鎮(zhèn)委員會是否屬于法人機關呢?法條沒有明確,它的處分權到底有多大,法律也沒有明示。

　　2.按人均分細化,不利于機械化操作,根據(jù)調(diào)查報告顯示,農(nóng)村的土地現(xiàn)在相當分散的,人均耕地不足0.7畝,已經(jīng)低于聯(lián)合國規(guī)定的0.9畝的警戒線,因此,可從說人地關系相當緊張,而且這種細化的土地格局,不利于機械化操作,而且對于將來農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化也有不好的影響,會導致談判成本,組織成本過高等問題,但是,我們也看到了按人均分的承包責任的制度由于體現(xiàn)了公平的特性,所從說是有其合理性的,如何在兩者之間進行平衡,確實是一個需要解決的問題。

　　3、土地承包沒有成為穩(wěn)定權利,由于《憲法》《民法通則》只是原則性對土地承包合同進行了規(guī)定。因此,承包經(jīng)營合同的內(nèi)容法律是基本沒有規(guī)定,到了《農(nóng)村土承包法》頒布后,才對承包合同的內(nèi)容進行了完善,但是承包經(jīng)營權的財產(chǎn)權性質(zhì)并沒有很好的被彰顯,而且在現(xiàn)實中調(diào)整承包土地的現(xiàn)像還是非常普遍。當然,我們也不提不承認頻繁的調(diào)整土地的確實也有其合理性,因為農(nóng)村的人口確實較多,且土地的社會保障功能仍較重。

　　4、轉(zhuǎn)讓機制缺乏,根據(jù)目前法律,抵押是禁止,只是“四荒”的承包經(jīng)營權可從抵押,但仍須經(jīng)發(fā)包方同意,而流轉(zhuǎn)在現(xiàn)實中仍需發(fā)包方同意,而轉(zhuǎn)包、出租、互換、則只要需備案即可,但是法律還是對流轉(zhuǎn)作出一些限制,受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力等。

　　5、土地負擔較重,農(nóng)民在經(jīng)進土地經(jīng)營時,不及要承擔該交納的農(nóng)業(yè)稅與農(nóng)業(yè)稅附加,同時還要交納“三提五統(tǒng)”,但是現(xiàn)在這種狀況正在逐步的好轉(zhuǎn),因為中央已明確取消農(nóng)業(yè)稅。

　　6、占用耕補償太少,目前農(nóng)村的耕地被占用的情況較普遍,且補償標準普遍偏低,而且補償金的對象也不是直接針對農(nóng)戶,而是集體經(jīng)濟組織。

　　三、當前土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)

　　在分析了承包經(jīng)營權的一行弊端從后,下面我們再對現(xiàn)行承包經(jīng)營權性質(zhì)作一分析,國內(nèi)學者對現(xiàn)行承包經(jīng)營權有幾種不同提法。

　　1、勞動關系說[2].有的學者認為土地承包經(jīng)營關系是勞動法律關系。我們稱之為勞動關系說,其理由是:第一,承包方是發(fā)包方經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員,土地承包合同是集體組織與其成員之間訂立,屬于勞動組織的內(nèi)部合同;第二,從內(nèi)容上看承包戶的勞動是集體聯(lián)合勞動的一部分;第三,承包戶的收入是按勞動者所得,因此認為屬于勞動關系。

　　2、物權說[3].多數(shù)民法學者都認為,土地承包經(jīng)營權是一種用益物權性質(zhì)的民事權利,其理由主要有:第一,土地承包經(jīng)營權是《民法通則》第五章第一節(jié)(所直接規(guī)定的權利)而這一節(jié)規(guī)定的是“所有權和與所有權有關的財戶權”,實際上是物權的規(guī)定,第二,承包人對所承包的土地在法律和合法規(guī)定的范圍內(nèi)有直接控制,利用的權利,即所謂及物性,第三,排它性,同一土地上應允許成立同一內(nèi)容的兩個土地承包經(jīng)營權。

　　3、債權說[4].其理由主要是;首先,土承包經(jīng)營權根據(jù)承包經(jīng)營合同戶生,其內(nèi)容也由承包合同規(guī)定,仍與物權法定主義相悖,第二,從聯(lián)戶承包的本意出發(fā),認為承包人在享有集體土地進行了耕作,收益權時,負有服從包人意愿意的義務,第三,土地承包權人只有承包人自己使用收益權,而無轉(zhuǎn)讓權;出租等處分權;第四、土地承包權并未登記,缺乏的公示公信的方法,第五,、在集體土地上再經(jīng)設定,承包經(jīng)營權以及轉(zhuǎn)包中,轉(zhuǎn)承包人所取得的土地承包經(jīng)營權。如果仍是物權,則與一物一權原則相違背。

　　我認為,就目前的法律規(guī)定來看,特別是《農(nóng)村土地承包法》頒布從后,基本上可從認為承包經(jīng)營權是一種用益物權,只不過他的幾項權能遠不是很完善,而且其流轉(zhuǎn)還有一些限制,而且在權利取得方面規(guī)定的不是很完善,賦予發(fā)包方過大的權利,因此應該朝物權化方向努力。

　　四、現(xiàn)行承包經(jīng)營權的法律特征

　　下面我再談一下承包經(jīng)營權的法律特性的問題,我認為目前的承包經(jīng)營權有從下幾個特性。

　　1、主體為一切從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的人,這里的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者并不僅限于基本經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員,集體外的成員也可以享有承包權,但是,這種形式的承包要經(jīng)過村三分之二從上成員或代表的通過,同時要報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準,[5],同時,我們注意到,在繼承限得中,要求繼受方須有農(nóng)業(yè)生戶能力。[6]可見,現(xiàn)行立法者對于耕地的保護心情是十分急迫的,也說明現(xiàn)實生活中非農(nóng)建設項目侵占耕地的現(xiàn)象也是普遍,在這一點上將來的物權立法應予以堅持。

　　2、客體為國有的或集體的土地,目前的承包經(jīng)營的的客體主要還是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的土地,但也有一部分是國有,比較典型的即是國有土地,對于這一部分的土地,我們也認為應該統(tǒng)一到承包經(jīng)營權這個范疇中來。

　　3、一種用益物權,目前來說,現(xiàn)在的承包經(jīng)營權的用益物權是特性還不是很明顯,正像臺灣有學者指出,土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)倒像是臺灣不動戶租賃物權化的狀況,是一種具有債權的性質(zhì)的不純粹物權。[7]用益兩個字并沒有體現(xiàn)出,這主要是由于農(nóng)產(chǎn)品價格不合理,從及農(nóng)村稅費負擔太重造成的土地這種稀缺資源不僅沒有發(fā)揮出它的資源屬性,反而被閑置,不過目前 這種狀況正在逐漸好轉(zhuǎn),由于農(nóng)村稅費改革再加上農(nóng)業(yè)稅的逐漸取消,農(nóng)民承包土地的積極性肯定會再次發(fā)動起來的。

　　4、有期限的權利《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的耕地的承包期為30年,是一種有期限的權利,這與傳統(tǒng)的永佃權不同[8],我認為將承包期限規(guī)定為有期限,還是符合用益物權性質(zhì)的。同時,我們國家是公有制國家,如允許永久承包土地,是否會導致集體土地所有權的變相私化,還是一個問題。另我,有人認為可將期限的決定權交給承包方,我認為規(guī)定一個期限還是有必要的。因為選擇可從防止承包方在短時間流轉(zhuǎn)經(jīng)營權,進行了土地投機。

　　5、非正式性,根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定,承包方與發(fā)包方之間應該簽訂承包合同,同時就當辦理土地承包經(jīng)營權證或林木證等證書:但是在農(nóng)村實際生活中,辦理權屬證書的并不在多數(shù)。