正確認(rèn)識(shí)家庭暴力帶來(lái)的危害，有關(guān)現(xiàn)在對(duì)家庭暴力中的治理新規(guī)定條例有哪些呢?本文是一篇法學(xué)論文。我們通過(guò)對(duì)關(guān)于“家庭暴力”與“虐待”的關(guān)系，可簡(jiǎn)要概括為四種：第一，“家庭暴力”包含“虐待”。第二，“虐待”包含“家庭暴力”。第三，二者各自獨(dú)立，互不交叉。第四，二者本質(zhì)相同，后果相異。第一種將家庭暴力外延無(wú)原則地?cái)U(kuò)大，這是不科學(xué)的。第二種將偶然、一次性的家暴被包含于虐待之中，實(shí)際上是將法律意義上的虐待之內(nèi)涵曲解。第三種認(rèn)為二者獨(dú)立的觀點(diǎn)忽視了二者的聯(lián)系。第四種認(rèn)為二者本質(zhì)相同后果不同的觀點(diǎn)將傷害后果作為區(qū)分二者的唯一因素不妥。

　　摘要：家庭暴力主體應(yīng)當(dāng)包括配偶、前配偶、直系血親、共同生活一年以上的家庭成員以及尚未辦理結(jié)婚登記的男女異性。同性戀者、有配偶與他人同居者均不能成為家庭暴力主體。家庭暴力行為應(yīng)是經(jīng)常性或偶發(fā)性作為。家庭暴力后果應(yīng)是給家庭成員的身體、精神、性等造成一定傷害后果或存在一定傷害后果可能性。

　　關(guān)鍵詞：家庭暴力;分析;定位;法律內(nèi)涵,法學(xué)論文范例

　　一、問(wèn)題的提出

　　目前， “家庭暴力”的法律內(nèi)涵仍然沒(méi)有被統(tǒng)一界定。《消除對(duì)婦女一切形式的歧視公約》將基于性別的家庭暴力定義為：“對(duì)女性危害特別嚴(yán)重的暴力。包括身體、心理、性的傷害行為或者威脅施加此類行為以及其它剝奪自由的行為。”[1]美國(guó)《家庭暴力標(biāo)準(zhǔn)法》明確指出，在家庭中，家庭成員實(shí)施的行為如果導(dǎo)致身體受到殘害則就是家庭暴力。英國(guó)皇家警察認(rèn)為家庭暴力是指“在曾經(jīng)或現(xiàn)在有親密關(guān)系伴侶之間發(fā)生的在身體、性、情感、經(jīng)濟(jì)上的傷害行為，其性質(zhì)不由發(fā)生時(shí)間或地點(diǎn)決定”。[2] 在我國(guó)，對(duì)家庭暴力無(wú)明晰界定。2001年，家暴在我國(guó)正式入法后，《婚姻法司法解釋一》才給予了明確的定義，即家庭暴力意指暴力行為人以作為的方式，通常包括毆打、捆綁、強(qiáng)行限制他人的人身自由或其他手段，給家庭成員在身體上、精神上等造成了一定傷害后果或存在一定傷害后果可能性的暴力行為。這一定義自立法出臺(tái)以來(lái)，一直存有爭(zhēng)議，如家庭成員是作廣義還是狹義理解?家暴力行為是否與虐待同一?冷暴力是否是家暴行為之一?諸多質(zhì)疑導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)存有偏差，一定程度上縱容了施暴者的違法犯罪行為等。

　　法學(xué)論文：《法律適用》，《法律適用》是由中華人民共和國(guó)新聞出版總署、正式批準(zhǔn)公開(kāi)發(fā)行的優(yōu)秀期刊。自創(chuàng)刊以來(lái)，以新觀點(diǎn)、新方法、新材料為主題，堅(jiān)持"期期精彩、篇篇可讀"的理念。法律適用內(nèi)容詳實(shí)、觀點(diǎn)新穎、文章可讀性強(qiáng)、信息量大，眾多的欄目設(shè)置，法律適用公認(rèn)譽(yù)為具有業(yè)內(nèi)影響力的雜志之一。法律適用并獲中國(guó)優(yōu)秀期刊獎(jiǎng)，現(xiàn)中國(guó)期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)全文收錄期刊。

　　二、家庭暴力法律內(nèi)涵之分析

　　2.1 暴力主體

　　在家庭暴力內(nèi)涵的界定中，“主體”占據(jù)核心地位。一般來(lái)說(shuō)，家庭是指在社會(huì)中，家庭成員構(gòu)成的并且是處于社會(huì)主流規(guī)范概念的單位。然而其在諸多情形下并不符合“當(dāng)代家庭模式”。比如，越來(lái)越多的未婚同居現(xiàn)象、寡居離婚現(xiàn)象、代孕生子與試管嬰兒現(xiàn)象等導(dǎo)致數(shù)量激增的單親家庭以及性觀念開(kāi)放下的同性結(jié)合現(xiàn)象。以上現(xiàn)象組合在一起的現(xiàn)代意義上的家庭與傳統(tǒng)家庭的概念相去甚遠(yuǎn)，因而其主體之間發(fā)生的暴力行為一定時(shí)間內(nèi)也很難被歸屬于傳統(tǒng)的家庭暴力內(nèi)涵之中。

　　在國(guó)外，針對(duì)家庭暴力的主體范圍，各國(guó)立法與司法均存在認(rèn)識(shí)上的不一致。在美國(guó)立法中，尚無(wú)明確的家庭暴力之定義，只指“發(fā)生在當(dāng)前和前任伙伴間的暴力”。英國(guó)《1996年家庭法法案》規(guī)定家庭暴力主體包括配偶、前配偶、同居者、前同居者。法國(guó)《1996年家庭法案》第4部分“家庭住宅和家庭暴力”規(guī)定了“因家庭暴力而接受家庭救濟(jì)的人員有(前)配偶、(前)同居者”。由此可見(jiàn)，在對(duì)家暴主體范圍的認(rèn)定上，大多數(shù)外國(guó)國(guó)家均認(rèn)可家暴主體須有共同生活之實(shí)，不局限于婚姻、血緣、法律關(guān)系構(gòu)成的家庭，基本都將由同居者、前配偶、前伴侶、同性者維系的現(xiàn)代意義上的“家庭”包括在內(nèi)。[3]

　　我國(guó)應(yīng)當(dāng)從本國(guó)國(guó)情與傳統(tǒng)德道觀念出發(fā)，家庭暴力的主體不應(yīng)以具有我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系為限;直系血親之間因血緣、日常生活關(guān)系的特殊性和社會(huì)對(duì)家庭成員身份的普遍認(rèn)同，無(wú)論是否同居都可以成為家庭暴力主體。[4]此外，應(yīng)當(dāng)從我國(guó)一般民眾的認(rèn)識(shí)出發(fā)，將非婚同居者附帶一定條件地列入家庭暴力主體較為妥當(dāng)。因?yàn)橥雨P(guān)系是指沒(méi)有進(jìn)行結(jié)婚登記的當(dāng)事人(不分性別)，自愿地持續(xù)地公開(kāi)共同生活兩年及兩年以上，或自愿地持續(xù)地公開(kāi)共同生活一年及一年以上并有子女。其中，同性結(jié)合在我國(guó)因尚未成為廣大民眾可接受的主流觀點(diǎn)，所以“不分性別”應(yīng)當(dāng)予以刪除，僅保留異性即可。

　　2.2 暴力行為

　　2.2.1 虐待與家庭暴力

　　家庭暴力與虐待內(nèi)涵的界定關(guān)乎到國(guó)家立法例選擇。就世界范圍而言，存在兩種立法例，即以是否區(qū)分為界限。互為其內(nèi)容不作區(qū)分的典型國(guó)家是英國(guó)。區(qū)分二者的典型國(guó)家是法國(guó)。我國(guó)立法體例屬于前者。2006年，《未成年人保護(hù)法》規(guī)定，針對(duì)未成年人合法權(quán)益的保障，必須禁止對(duì)其進(jìn)行虐待、殘害以及實(shí)施家庭暴力(第10條)。1996年，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，針對(duì)老年人合法權(quán)益的保障，必須禁止對(duì)其遺棄、殺害以及遺棄(第4條第3款)。2001年，家庭暴力的概念正式入我國(guó)《婚姻法》，在立法條文中明令家庭成員禁止實(shí)施家暴、禁止對(duì)家庭成員進(jìn)行虐待或遺棄(第3條第2款)。同時(shí)，在第32條的法定離婚理由中，家庭暴力被列屬其一(第32條第2款)，并且，其也是請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)姆ǘl件之一(第46條)。針對(duì)家庭暴力行為的預(yù)防與制止，立法還規(guī)定，居(村)民委員會(huì)，當(dāng)事人所在單位亦由責(zé)任家暴行為予以制止(第43條)。實(shí)施家庭暴力達(dá)到刑事處罰的必須依法追究刑事責(zé)任(第45條)?？梢?jiàn)，在我國(guó)，禁止虐待的立法條文的出臺(tái)是早于禁止家庭暴力立法條文的出臺(tái)，也就是說(shuō)，在家庭暴力概念尚未入法之前，關(guān)于虐待的立法中并無(wú)家暴的概念，在2001年家暴概念入法后，我國(guó)在立法上才開(kāi)始對(duì)二者之界定有了區(qū)分。主要表現(xiàn)如下：

　　虐待的特征是持續(xù)、經(jīng)常、非暴力(作為和不作為)。從現(xiàn)有立法對(duì)家庭暴力的概念分析，其特征主要是作為，無(wú)論是否是偶然性行為?？梢?jiàn)，二者在主體、行為方式、后果等方面均有相似之處。

　　第一，虐待的主體與家暴主體基本一致;

　　第二，虐待包括作為的非暴力行為，且具有經(jīng)常性特征，因此，作為的、經(jīng)常的家庭暴力既可被歸屬為虐待，而其本身也是立法界定的家庭暴力內(nèi)涵之一;

　　第三，虐待與家暴行為造成的后果均包括對(duì)家庭成員的身體侵害和精神侵害;

　　第四，婚姻法第32條和第46條中，法定離婚理由和離婚損害賠償法定理由都有二者。

　　盡管如此，虐待與家庭暴力仍并非完全一致，仍然存有差異，主要表現(xiàn)有：其一，行為方式不同。如前所述，積極行為與消極行為均是虐待的行為方式，前者如毆打，后者如歧視。但家庭暴力只可是積極行為;其二，發(fā)生時(shí)間不同。前者典型的時(shí)間性特征就是持續(xù)與經(jīng)常，但基本除此之外還具有偶發(fā)與間斷之特征;其三，刑事法律責(zé)任不同。家庭暴力在我國(guó)刑法中并非類罪，我國(guó)法律中也并無(wú)家庭暴力罪，因此，行為人實(shí)施了家庭暴力，如果構(gòu)成犯罪，多是故意傷害罪或故意殺人罪以及虐待罪，而因虐待行為構(gòu)成的犯罪是確定的，只能是虐待罪。

　　綜上所述，對(duì)家庭暴力的概念重新定位應(yīng)當(dāng)賦予立法背后的隱義。筆者認(rèn)為，家庭暴力應(yīng)當(dāng)滿足四個(gè)“必須”，即必須是作為、必須是非對(duì)稱的法定暴力、必須對(duì)家庭暴力造成傷害后果及相關(guān)可能性以及在因家庭暴力行為構(gòu)成的法律責(zé)任中，“經(jīng)常性”必須成為量刑的重要考量因素。

　　2.2.2 家庭“冷暴力”

　　界定家庭暴力，不得不提“冷暴力”。筆者以為，“冷暴力”的說(shuō)法欠科學(xué)。因?yàn)槔浔┝捶潜┝Γ彝ケ┝Ρ旧聿⒎鞘欠潜┝?，因此，將二者等同是誤解了立法界定的家庭暴力內(nèi)涵，是一種將非暴力與熱暴力都?xì)w屬為家庭暴力的泛家暴之錯(cuò)誤觀點(diǎn)。此外，冷暴力與法定暴力、“因感情不和而分居”、“虐待之不作為方式”均易混淆，不利于司法、執(zhí)法的統(tǒng)一。因此，冷暴力并非法律概念，不應(yīng)是法律調(diào)整對(duì)象。

　　三、家庭暴力法律內(nèi)涵之定位

　　綜上分析，家庭暴力是指配偶、前配偶、直系血親之間;共同生活至少一年年以上的家庭暴力成員之間;未辦理結(jié)婚登記的異性之間，一人經(jīng)常性或偶發(fā)性以作為方式，給家庭成員造成了法定的傷害后果或存在造成法定傷害后果可能性的行為。

　　第一，家庭暴力主體。其一，直系血親，無(wú)論是否共同生活，均為家庭暴力主體。其二，家庭成員，包括共同生活的兄弟姐妹、公婆與兒媳、岳父母與女婿。其中，共同生活應(yīng)當(dāng)理解為兩年及兩年以上，或自愿持續(xù)地公開(kāi)共居一年及一年以上并有共同子女的異性。

　　第二，家庭暴力行為。如前所述，家暴行為是作為的且無(wú)論其是否是偶然性的行為。最為常見(jiàn)的家暴行為有殘害、毆打、限制人身自由等。立法中出現(xiàn)的彈性條款應(yīng)當(dāng)理解為比照作為行為而造成同等或類似嚴(yán)重后果的其他行為。

　　第三，家庭暴力后果。行為人實(shí)施家庭暴力造成的后果一般而言包括三方面，即身體、精神、性。此外還包括財(cái)產(chǎn)侵害。暴力造成的后果需要用法定的標(biāo)準(zhǔn)予以衡量，造成的傷害程度應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)刑法上的輕傷和重傷進(jìn)行認(rèn)定，而可能性則應(yīng)當(dāng)理解為行為人施暴之時(shí)，受害者已經(jīng)能夠預(yù)見(jiàn)行為人實(shí)施的家庭暴力行為必然會(huì)對(duì)自己造成法定傷害后果的可能性。