摘要：本案中，法院在承認(rèn)行政慣例可作為依據(jù)的前提下，并未否定成文法規(guī)的地位：“盡管這種做法需要在以后的工傷保險(xiǎn)管理工作中加以規(guī)范……”，“加以規(guī)范”一詞更側(cè)重于向成文法規(guī)靠攏，從而避免出現(xiàn)行政慣例與法律規(guī)定沖突的現(xiàn)象;而“在以后的工作中”也暗示了其有意區(qū)分信賴保護(hù)原則與成文法規(guī)定的適用節(jié)點(diǎn)。

　　具體而言，就是以本判決為節(jié)點(diǎn)，對(duì)判決之前的行政慣例所產(chǎn)生的信賴?yán)鎽?yīng)予保護(hù)——雖然與成文法規(guī)定不一致，但行政機(jī)關(guān)的一貫做法以及在2007年新規(guī)定施行后對(duì)該行政慣例依然予以認(rèn)可的行為給予了相對(duì)人以信賴的期待依據(jù)。而在此判決之后，由于其所基于的“行政慣例”已被法院確認(rèn)為需要更正以符合成文法，所以對(duì)其信賴亦被司法所否定，也就不能繼續(xù)主張對(duì)行政慣例的遵循。

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　　行政慣例，即行政機(jī)關(guān)在處理某一類行政事務(wù)時(shí)長(zhǎng)期反復(fù)存在、并普遍適用的習(xí)慣性做法。 作為行政機(jī)關(guān)未成文內(nèi)部規(guī)則的外部化，行政慣例在普遍適用中為一定范圍內(nèi)的公眾所確信，一般被認(rèn)為是一種非正式法源，對(duì)法官審判不具約束力。其基本框架與國(guó)際慣例的識(shí)別方法類似，具體而言，有四大要素 ：第一，行政慣例的內(nèi)容并無(wú)成文法明文規(guī)定;第二，行政慣例以長(zhǎng)期的行政實(shí)踐為前提;第三，行政慣例的有效存在以公眾的普遍確信為前提;第四，行政慣例作為成文法律規(guī)定的具體化、變通性做法，其本身不能存在合法性爭(zhēng)議。

　　需說(shuō)明的是，山西高院在二審判決中始終未提及“行政慣例”的名稱，而以“習(xí)慣性做法”稱之。不過(guò)，這種習(xí)慣性做法實(shí)際上就是行政慣例，對(duì)習(xí)慣性做法的認(rèn)定就是對(duì)行政慣例的認(rèn)定。

　　法院著重說(shuō)明了這種行政慣例長(zhǎng)期存在。法院先后查明了“該煤礦公司從2002年到2007年均采取不定期繳納工傷保險(xiǎn)的做法，該做法一直為當(dāng)?shù)刂鞴懿块T(mén)認(rèn)可”，“采取不定期繳費(fèi)的單位并非該煤礦公司一家，柳林縣許多單位均采取這種方法” ，從而綜合了適用范圍與適用時(shí)間兩個(gè)因素，證成了這種不定期繳費(fèi)方式被長(zhǎng)期堅(jiān)持，并為當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)企業(yè)確信并遵守。

　　而當(dāng)我們對(duì)“依據(jù)”換一種理解方式，即將其動(dòng)態(tài)化后，爭(zhēng)議或許會(huì)消散很多。首先，“依據(jù)”本身就具有動(dòng)詞含義，類似于英文單詞“base”。Base作動(dòng)詞形式可理解為動(dòng)態(tài)的尋找合法性裁判根據(jù)的過(guò)程，而在這尋找過(guò)程中的所有要素均理應(yīng)納入“依據(jù)”的范疇，因?yàn)槿魏我粋€(gè)要素的缺失都會(huì)導(dǎo)致這個(gè)“依據(jù)”過(guò)程無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。于本案中，沒(méi)有行政慣例的實(shí)踐運(yùn)用，不依據(jù)該行政慣例，法院便無(wú)法證成存在著信賴?yán)?，也就無(wú)法支持原告主張。一旦我們認(rèn)可這種動(dòng)態(tài)概念，行政慣例作為依據(jù)本身也就可以避免成文化的質(zhì)疑，因?yàn)槌晌幕皇且粋€(gè)固定、靜態(tài)的結(jié)果。其次，應(yīng)注意到“依據(jù)”和“依據(jù)規(guī)范”之間的不同。根據(jù)立法原意，“依據(jù)”往往指向依據(jù)的法律規(guī)范，但這更多的是原教旨主義的解釋。當(dāng)法條條文字樣為“依據(jù)”而非“依據(jù)文本”時(shí)，將“依據(jù)”作動(dòng)態(tài)化解釋，應(yīng)該是可被接受的。最后，法院選擇一個(gè)依據(jù)來(lái)判斷行政行為是否合法，應(yīng)按照一定的必然路徑。不同的路徑選擇必然導(dǎo)致不同的結(jié)果，正如本案中，按照原告所主張的一般慣習(xí)路徑才能選擇正確地適用法律。由此，將作為必然路徑的行政慣例與作為其結(jié)果的信賴保護(hù)原則融為一體，以其整體作為“依據(jù)”也就具備了一定的正當(dāng)性。

　　根據(jù)行政自我拘束原則，行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)會(huì)傾向于選擇距離自身所處位階較近的規(guī)范，因?yàn)檫@些規(guī)范更細(xì)致、更符合實(shí)踐具體要求 。而這些規(guī)范，更多的也是上位規(guī)范的具體化適用，不僅對(duì)行政機(jī)關(guān)而言更加實(shí)用，對(duì)相對(duì)人而言也更有影響力。將行政慣例作為審判依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行合法性審查，如果符合上位法規(guī)定，其便可被賦予司法確認(rèn)力，在之后的行政實(shí)踐中具有更強(qiáng)的適用效力;如果不符合合法性要求，通過(guò)判決對(duì)其確認(rèn)違法，也可對(duì)行政機(jī)關(guān)之后的行為起到監(jiān)督作用，這種直接宣布行政慣例違法，而不像對(duì)行政規(guī)范性文件那樣只能對(duì)其不予適用的監(jiān)督方式顯然更有針對(duì)性，也更加有力。再者，行政規(guī)章與規(guī)范性文件的實(shí)質(zhì)便是行政慣例 ，通過(guò)審查行政慣例，能名正言順地審查行政規(guī)范的合法性，而且能更有效、更實(shí)際地監(jiān)督行政行為。正因如此，有研究者建議通過(guò)審查行政慣例開(kāi)啟中國(guó)的違憲審查之門(mén)。

　　即便認(rèn)定了什么是行政慣例，也不足以就此判斷其較成文法規(guī)有優(yōu)先適用的效力，所以法院必須為其適用尋找正當(dāng)性理由。

　　正如最高院行政庭法官評(píng)析本案時(shí)指出的那樣，這種作為行政慣例的繳費(fèi)方式確實(shí)與2007年新出臺(tái)規(guī)定的要求并不完全吻合，所以嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這種行政慣例的合法性是值得懷疑的。一審法院正是以此為依據(jù)，判定這種行政慣例違法。

　　而二審法院推翻了一審判決，理由為“盡管這種做法需要在以后的工傷保險(xiǎn)管理工作中加以規(guī)范，但不能因此否定用工主體為本單位職工繳納保險(xiǎn)費(fèi)用的法律事實(shí)。所以行政機(jī)關(guān)違法。”二審法官的邏輯是“法律事實(shí)存在——行政機(jī)關(guān)違法”，但究其實(shí)質(zhì)，并非由一個(gè)客觀事實(shí)直接推出被告違法，而需要在二者間創(chuàng)建聯(lián)系——這個(gè)工作最終由最高院行政庭完成——即信賴?yán)姹Ｗo(hù)。所以法官的完整邏輯應(yīng)當(dāng)是：由于存在行政慣例這一法律事實(shí)，所以存在需要保護(hù)的信賴?yán)?而行政機(jī)關(guān)的行為并未保護(hù)信賴?yán)妫市姓C(jī)關(guān)違法。如此，法院亦巧妙避開(kāi)了行政慣例相較于成文法規(guī)的“不成文”地位所帶來(lái)的適用難題，因?yàn)樾刨嚤Ｗo(hù)原則同樣是司法適用中需要考慮的規(guī)范。

　　將行政慣例作為審判依據(jù)而產(chǎn)生爭(zhēng)議的重要原因便是將其靜態(tài)化。行政審判依據(jù)，概念上分廣義和狹義兩種，狹義上僅指《行政訴訟法》第52條規(guī)定的法律法規(guī);而廣義上，學(xué)界一般將其界定為人民法院以什么樣的法律規(guī)范作為審查被訴行政行為合法性并作出裁判的依據(jù)，其解決的是行政審判經(jīng)事實(shí)認(rèn)定后如何作出裁判的問(wèn)題，即法律適用問(wèn)題 。