摘要：本文通過研究多個(gè)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)打擊操縱證券證券市場違法犯罪制度，旨在厘清操縱證券市場行為的定義，并在此基礎(chǔ)上，針對一些疑難、爭議點(diǎn)如行為主觀故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、兜底條款適用 等問題進(jìn)行專題研究。在介紹國外立法實(shí)踐前提下，結(jié)合我國現(xiàn)有打擊操縱證券市場行為規(guī)制制度，為相關(guān)立法提出建議，以期能夠使我國操縱證券市場行為的規(guī)制制度更為完善。其中，由于筆者專業(yè)所限，著重針對操縱證券市場行為的刑法規(guī)制制度展開研究，相關(guān)的民事、行政規(guī)制制度在文中就不再展開深入研究。本文選自：《經(jīng)濟(jì)研究參考》是由中華人民共和國新聞出版總署、正式批準(zhǔn)公開發(fā)行的優(yōu)秀期刊。自創(chuàng)刊以來，以新觀點(diǎn)、新方法、新材料為主題，堅(jiān)持"期期精彩、篇篇可讀"的理念。經(jīng)濟(jì)研究參考內(nèi)容詳實(shí)、觀點(diǎn)新穎、文章可讀性強(qiáng)、信息量大，眾多的欄目設(shè)置，經(jīng)濟(jì)研究參考公認(rèn)譽(yù)為具有業(yè)內(nèi)影響力的雜志之一。經(jīng)濟(jì)研究參考并獲中國優(yōu)秀期刊獎，現(xiàn)中國期刊網(wǎng)數(shù)據(jù)庫全文收錄期刊。

　　在美國相關(guān)證券立法、案例中，“惡意”(mens rea)是行為人構(gòu)成操縱證券市場罪的必備要件。這里所說的“惡意”具有以下三個(gè)構(gòu)成要件：(1)行為人主觀上故意使股票價(jià)格朝其預(yù)期的方向發(fā)展;(2)行為人主觀上相信，股票價(jià)格朝其預(yù)期的方向發(fā)展原因在于其實(shí)施的操縱行為;(3)且獲利的唯一原因是行為人故意實(shí)施的交易行為，而不是由于行為人所掌握的其他寶貴信息。也就是說，如果行為人在實(shí)施交易行為時(shí)主觀上是善意的(比如，行為人主觀相信即使不是由于自己的交易行為，股票價(jià)格也會向自己預(yù)期的方向發(fā)展;或者行為人基于其合法掌握的足以導(dǎo)致股價(jià)背離“正確價(jià)格”方向發(fā)展的且外界所不能知悉的重要信息，而實(shí)施的交易行為。)，那么交易行為便不能認(rèn)定為操縱行為。正確的態(tài)度應(yīng)該是要求立法者在制定相關(guān)法律法規(guī)時(shí)有大幅度的概括性，既要包含現(xiàn)實(shí)存在的大部分操縱行為，同時(shí)規(guī)定兜底性條款，又要賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，以便于對操縱行為進(jìn)行認(rèn)定。世界范圍內(nèi)看，擁有成熟證券市場的國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)、社會意識形態(tài)和操縱行為的法律規(guī)制體系的不盡相同，盡管早在 16 世紀(jì)的荷蘭金融市場和 19 世紀(jì)的英國證券市場就己經(jīng)出現(xiàn)了操縱行為，操縱現(xiàn)象歷史久遠(yuǎn)，但從各國的法律來看，仍然沒有一個(gè)較為統(tǒng)一或普遍認(rèn)同的概念。因此，如何參考和借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)對操縱證券市場行為進(jìn)行準(zhǔn)確統(tǒng)一定義便成為了難題。筆者在下文主要就美國的立法經(jīng)驗(yàn)、案例對此展開論述。

　　Daniel Fischel 教授和 David Ross 教授在兩人合著的《法律是否應(yīng)該禁止金融市場的操縱行為》中指出，廣為接受的“操縱”定義有兩種：一種是“誘使人們進(jìn)行股票交易或者是人為地操縱股票價(jià)格的行為”，這個(gè)定義被很多學(xué)者所接受;另外一種是“故意干預(yù)股票市場的自然供需關(guān)系。無論是在理論上的研究還是在通過刑法的規(guī)定規(guī)制操縱證券市場行、追究行為人的法律責(zé)任，必須先對操縱行為在內(nèi)涵及其外延有著清晰的了解，也即對操縱證券市場行為的準(zhǔn)確定義。《布萊克法律詞典》對“操縱”的解釋為“通過制造活躍交易現(xiàn)象而抬高或者壓低證券價(jià)格的非法行為”?！恫既R克法律詞典》的解釋過于簡單，不能全面概括出操縱證券市場行為的一般形態(tài)及其特征。操縱證券市場的行為類型本就紛繁復(fù)雜，監(jiān)管者想要發(fā)現(xiàn)和查處本來難度就比較大，而且隨著科技的不斷進(jìn)步發(fā)展，操縱的手段也處于時(shí)刻變化之中，有學(xué)者認(rèn)為，若嚴(yán)格限定了操縱證券市場行為的含義，反而會使操縱者有機(jī)可乘，脫離法網(wǎng)監(jiān)管范圍。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)有其一定道理，但因此而不明確操縱證券市場行為的定義，會給執(zhí)法者帶來極大的執(zhí)法隨意性，并且在規(guī)制操縱證券市場行為時(shí)缺乏法律底氣，無疑是飲鴆止渴。

　　不管是在刑法理論還是在司法實(shí)踐中，關(guān)于操縱證券市場罪主觀要件的理解和適用均存在一些疑難和爭議。筆者在前文已論述，操縱證券市場罪的主觀方面是直接故意，間接故意、過失均不能構(gòu)成本罪。