摘要：在“通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，最高人民法院認(rèn)為當(dāng)事人之間的以物抵債協(xié)議構(gòu)成新債清償，并以新債清償?shù)睦碚撟鳛橹С忠环疆?dāng)事人請求的裁判依據(jù)。這一裁判思路在法源上是值得商榷的，通過合同解釋和類推適用的方式也可以得出同樣的裁判結(jié)果。代物清償與代物清償契約從概念上應(yīng)予以嚴(yán)格區(qū)分，代物清償契約的履行方構(gòu)成代物清償。新債清償與債之更改從不同的角度確立了代物清償契約的同一解釋規(guī)則。以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)其成立后的履行狀態(tài)和當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容來判斷是否構(gòu)成代物清償、新債清償或債之更改。

　　關(guān)鍵詞：以物抵債;代物清償;新債清償;債的更改

　　一、基本案情和主要裁判思路

　　(一)案件概要

　　2005年6月28日，內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司(以下簡稱“興華公司”)與通州建總集團(tuán)有限公司(以下簡稱“通州建總”)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，興華公司將呼和浩特市供水大廈(以下簡稱“供水大廈”)工程的施工任務(wù)發(fā)包給通州建總。合同簽訂后，通州建總進(jìn)場施工完畢，興華公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，約定用興華公司的供水大廈樓盤A座9層房屋抵頂部分工程款1095萬元。但在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂后，興華公司曾欲變更協(xié)議書約定的抵債房屋的位置，未得到通州建總同意。其后，興華公司既未及時主動向通州建總交付約定的抵債房屋，也未恢復(fù)對舊債務(wù)的履行即未向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款。截至二審，供水大廈A座9層尚未辦理房屋所有權(quán)首次登記及任何轉(zhuǎn)移登記。由于興華公司不能按期支付工程欠款，通州建總向內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院訴請興華公司支付工程欠款、利息和違約金。一審判決興華公司向通州建總給付工程款26004559.35元及其利息，興華公司不服提起上訴，請求對一審判決進(jìn)行部分撤銷和變更。

　　(二)關(guān)鍵爭議點

　　在二審中，除材料價值、利息和工程款計算等問題外，最關(guān)鍵的爭議點在于《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計入已付工程款中的問題。興華公司認(rèn)為，對于《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，雙方既未解除，也未被法院確認(rèn)無效或撤銷，故對雙方均有約束力，該房屋已經(jīng)屬于通州建總。因此，該1095萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為興華公司已付工程款。通州建總則認(rèn)為，興華公司在一審中出示《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的在于證明其有履行付款義務(wù)的意思，而非主張用以抵頂工程款，并且該協(xié)議并未履行，不可能抵頂已付工程款。

　　(三)裁判結(jié)果

　　最高人民法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律基本正確，一審法院認(rèn)定并判令興華公司應(yīng)向通州建總支付相應(yīng)的工程欠款，并無不當(dāng)，僅在部分欠付工程款利息起算時間問題的處理上存在不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　(四)關(guān)鍵爭議點的主要裁判理由

　　本案的關(guān)鍵爭議點是涉案《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的供水大廈A座9層房屋抵頂工程款金額是否應(yīng)計入已付工程款中。也就是說，舊債(相應(yīng)金額的工程款債務(wù))在《房屋抵頂工程款協(xié)議書》簽訂時是否已經(jīng)消滅?如果《房屋抵頂工程款協(xié)議書》之訂立并未消滅舊債，則興華公司不履行新債(交付抵頂房屋的債務(wù))時，通州建總方可否請求興華公司履行舊債?易言之，這涉及兩個問題：第一，以物抵債協(xié)議生效后舊債是否消滅?第二，新債不履行時，債權(quán)人是否可以主張舊債權(quán)?對于上述問題，最高人民法院判決提出了如下論證理由：

　　首先，以物抵債系債務(wù)清償?shù)姆绞街唬钱?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)做出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，《房屋抵頂工程款協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議有效。

　　其次，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債，同時消滅舊債;亦可能屬于新債清償，即成立新債，與舊債并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。本案中，雙方當(dāng)事人簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，但并未約定因此而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，故該協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)屬于新債清償協(xié)議。

　　再次，所謂清償，是指依照債之本旨實現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容的給付行為，其本意在于按約履行。若債務(wù)人未實際履行以物抵債協(xié)議，則債權(quán)人與債務(wù)人之問的舊債并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債于新債履行之前并不消滅，舊債和新債處于并存的狀態(tài);在新債合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債才歸于消滅。在本案中，供水大廈A座9層房屋既未交付通州建總實際占有使用，亦未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于通州建總名下，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，故通州建總對于該協(xié)議書約定的擬以房抵頂?shù)南鄳?yīng)工程款債權(quán)并未消滅。

　　最后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務(wù)。據(jù)此，債務(wù)人于債務(wù)已屆清償期時，應(yīng)依約按時足額清償債務(wù)。在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債與舊債并存時，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債抑或舊債履行以實現(xiàn)債權(quán)，亦應(yīng)以此作為出發(fā)點和立足點。若新債屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債;而且，該請求權(quán)的行使并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。

　　綜上所述，興華公司并未履行《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定的義務(wù)，其行為有違誠實信用原則，通州建總簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》的目的無法實現(xiàn)。在這種情況下，通州建總有權(quán)請求興華公司直接給付工程欠款。

　　(五)本案裁判的主要思路

　　在本案中，最高人民法院進(jìn)行裁判的主要思路可以歸納如下：

　　1.《房屋抵頂工程款協(xié)議書》屬于以物抵債協(xié)議，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議屬于諾成合同。2.當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的生效以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改或新債清償。債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。據(jù)此，本案的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》構(gòu)成新債清償。3.新債清償?shù)男Яυ谟?，舊債于新債履行之前不消滅，舊債和新債處于并存的狀態(tài);在新債合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債才歸于消滅。本案中，興華公司并未按照《房屋抵頂工程款協(xié)議書》約定履行新債，故興華公司對通州建總的1095萬元債務(wù)并未消滅。4.若新債屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債。因此，通州建總有權(quán)請求興華公司履行舊債。

　　二、本案的請求權(quán)基礎(chǔ)與法律適用之檢討

　　法官在民事案件裁判過程中，必須裁判雙方當(dāng)事人之問關(guān)于一項由原告在訴訟中提出的“請求權(quán)”爭議，但應(yīng)“受到具有約束力的現(xiàn)有法律規(guī)范的嚴(yán)格約束”。在實證法的前提下，法官在裁判案件中需要按照“確定法效果的三段論法”來進(jìn)行裁判。在此過程中，可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，被稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)(Anspruchsgrundlage)”。在對系爭案件進(jìn)行裁判時，法官應(yīng)首先按照既有實體法規(guī)范進(jìn)行法律解釋、推理來尋求請求權(quán)基礎(chǔ)，除非因法律漏洞的存在導(dǎo)致可供直接適用之請求權(quán)基礎(chǔ)缺失，方能通過類推適用、目的性限縮(擴張)等方法來進(jìn)行請求權(quán)基礎(chǔ)的發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)工作。就本案而言，本文并不質(zhì)疑其裁判結(jié)果，但對其裁判思路存有如下疑問：在本案裁判過程中，最高人民法院援引了新債清償、債的更改的概念和理論，并將新債清償?shù)南嚓P(guān)理論作為支持通州建總請求給付工程欠款主張的主要依據(jù)。這樣的做法雖然體現(xiàn)了法官在裁判過程中越來越重視說理，但新債清償并非我國制定法上的制度，法院在本案中引用新債清償?shù)睦碚?，是否?ldquo;司法權(quán)過于擴張之嫌疑”?

　　在本案中，如果當(dāng)事人之間僅存在一個給付工程欠款的合同，則通州建總請求支付欠款的請求權(quán)基礎(chǔ)就會非常明晰：通州建總與興華公司事前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》屬于我國《合同法》明確規(guī)定的有名合同，應(yīng)先依據(jù)《合同法》中有名合同的相關(guān)規(guī)定尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為《合同法》第286條。但由于當(dāng)事人之間事后簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》為無名合同，通州建總請求興華公司交付房屋的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為《合同法》第8條和第60條第1款。難辦的是，通州建總在簽訂了《房屋抵頂工程款協(xié)議書》后再請求履行舊債的請求權(quán)基礎(chǔ)在現(xiàn)行立法中并沒有直接規(guī)定。最高人民法院為了裁判之需要，引用新債清償與債之更改的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、新債清償?shù)男Яψ鳛椴门械闹饕罁?jù)，實質(zhì)上將通州建總主張舊債的請求基礎(chǔ)由《合同法》第286條進(jìn)行了“規(guī)范”的擴張。本文認(rèn)為，最高人民法院的這一做法是值得商榷的，主要理由如下：

　　第一，在我國直接引用學(xué)說或法理作為裁判依據(jù)缺乏法源基礎(chǔ)。如果在裁判過程中必須要引用學(xué)說或法理作為依據(jù)，其前提是有法律的明確“授權(quán)”，即法理應(yīng)為法源。在本案判決下達(dá)之時，當(dāng)時仍舊生效的《民法通則》僅在第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”在《合同法》的法域下，也未授予法官在解決合同爭議時可直接適用學(xué)說和法理。如果法院意圖引用學(xué)說增強判決的說理性，理想的做法應(yīng)當(dāng)是在明確請求權(quán)基礎(chǔ)和法律適用依據(jù)的前提下，將學(xué)說作為一種佐證。

　　第二，直接引用學(xué)說或法理作為裁判依據(jù)超越了法官對法律的裁判解釋權(quán)。我們并不否認(rèn)，法官在個案審判中可以行使對法律的裁判解釋權(quán)，法官在其判決書中所做的解釋具有法律上的約束力，也是有權(quán)解釋。但這種有權(quán)解釋僅對個案有效，并不具有普遍約束力。法官行使裁判解釋權(quán)時，解釋的全部前提條件都必須存在于法律自身之中。法律解釋等同于對法律所包含的思想的重建，前提是可以從法律本身探知這種思想。顯然，最高人民法院在本案中直接將學(xué)說作為裁判依據(jù)的裁判模式并非是對法律規(guī)范的解釋，因此不屬于法官裁判解釋權(quán)的范疇。

　　第三，立法對本案所涉法律漏洞已預(yù)設(shè)了填補方式。本案法官采用學(xué)說進(jìn)行裁判，顯屬將本案爭議問題視為法律未規(guī)定之漏洞下的無奈之舉。“法律適用者必須做出判決”，故即使法律存在漏洞，法官也必須進(jìn)行裁判。法律漏洞分為有意識的漏洞和無意識的漏洞，如果立法者希望司法做出規(guī)定，那就是有意識的漏洞。立法者對待有意識的漏洞，往往采用由法律明文授權(quán)法院將某案型之法律規(guī)定適用到另一個類似的案型上之“授權(quán)式類推適用”的方式，以避免煩瑣的重復(fù)規(guī)定。也就是說，針對有意識的漏洞，法官應(yīng)先行識別法律是否規(guī)定了授權(quán)式類推適用的條款。就新債清償而言，在《合同法》起草過程中，1995年由專家起草的《合同法(建議草案)》第七章第二節(jié)第121條實際上進(jìn)行了規(guī)定。但在正式通過的《合同法》文本中，新債清償被刪除。刪除的立法理由在于：合同的清償與履行是從不同的方面對同一行為的反映，為避免法律規(guī)定過于繁雜，對清償?shù)木唧w內(nèi)容沒必要單獨規(guī)定?？梢?，立法者認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，亦足以起到與已刪除條款相同的規(guī)范效果。以物抵債協(xié)議為無名合同，從我國《合同法》的立法來看，第124條、第174條都屬于針對無名合同采取授權(quán)式類推適用的規(guī)定。因此，在系爭無名合同的當(dāng)事人對爭議點沒先行約定時，如不能通過合同解釋的方式來解決爭議，應(yīng)根據(jù)無名合同的性質(zhì)選擇性類推適用《合同法》第124條或第174條。針對本案中的法律漏洞，立法者事實上已為法官預(yù)設(shè)了法定的填補方式。因此，即使本案爭議問題無直接用以裁判的條款屬于存在法律漏洞，本案法官填補漏洞方式的合法性也是值得商榷的。