【摘要】拉美地區(qū)是工程承包市場潛力最大的區(qū)域之一，文章以拉美地區(qū)公共工程承包合同的地域特征為立足點，選取玻利維亞公共工程承包合同為研究標本，探討在拉美地區(qū)不成熟市場實踐中的公共合同風險表現(xiàn)，對玻利維亞公共工程合同條款不完善之處提出治理對策，并佐以企業(yè)實施的項目為實證分析，為今后國際工程企業(yè)在拉美承包項目提供借鑒和參考。

　　【關(guān)鍵詞】公共工程合同;合同條款不完善;風險識別

　　一、玻利維亞公共工程合同條款不完善的表現(xiàn)及 風險分析

　　(一)合同組成文件不完善且合同解釋的優(yōu)先級未約定

　　合同約定的組成文件一般包括除合同條款以外的其他系列文件，這些文件是有明確文件名稱和解釋優(yōu)先級順序的。玻利維亞公共工程合同通常情況會列舉合同的組成文件，但只約定這些合同組成文件是互為補充的關(guān)系，缺少合同解釋的優(yōu)先級，可能會在履約中因表述不明而產(chǎn)生爭議。根據(jù)行業(yè)慣例，僅招標文件中的業(yè)主要求、招標文件的合同條款、規(guī)范、圖紙等列入合同組成文件。但在實踐中，玻利維亞業(yè)主為了規(guī)避自身風險，通常會將招標文件全盤列入合同組成文件。由于雙方經(jīng)過多輪合同談判，可能業(yè)主認可的投標文件和當初業(yè)主發(fā)布的招標文件已發(fā)生些許變化或相悖的地方，加上合同中缺少對合同組成文件解釋的優(yōu)先級，增加了雙方發(fā)生爭議的概率。

　　(二)適用法律不完善

　　適用法律決定了合同的解釋及條款漏洞填補。在玻利維亞，公共工程合同被定性為行政合同，在合同中明確規(guī)定了該類合同的性質(zhì)及其適用法律名稱和具體法條，而且還在合同條款中引用了行政法律條文。因玻利維亞法律屬于大陸法系，國家行政機關(guān)根據(jù)某一領(lǐng)域具體事項而制定的法規(guī)性公文是從屬于法律的規(guī)范性文件，按照其法律效力位階來劃分，行政條例屬于較低位階法，行政條例的穩(wěn)定性和延續(xù)性與部門法相比具有較大不確定性，因此行政條例的調(diào)整將增加合同執(zhí)行成本，因其行政合同性質(zhì)可能給合同執(zhí)行帶來一定法律風險。

　　(三)設(shè)計標準和設(shè)計責任條款約定不明

　　國際工程EPC項目中，承包商是設(shè)計工作和設(shè)計責任的主要承擔者，而設(shè)計工作是EPC總承包工程中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，因此設(shè)計標準對合同履約起著舉足輕重的作用，設(shè)計標準約定不明或不統(tǒng)一會對承包商產(chǎn)生巨大的風險，主要表現(xiàn)在可能增加承包商的工程量和成本，同時也要求承包商不得不熟知其他適用規(guī)范，增加了承包商產(chǎn)生不可預(yù)見費用的可能性。玻利維亞公共工程合同在設(shè)計標準上存在約定不明確的情況，以公路項目合同為例，業(yè)主約定公路設(shè)計標準參照玻利維亞公路局技術(shù)手冊執(zhí)行，手冊中未約定的，則參照較高等級的設(shè)計規(guī)范，如美國或巴西公路設(shè)計規(guī)范。

　　(四)變更索賠約定模糊，缺乏調(diào)價機制

　　玻利維亞合同變更索賠條款約定模糊，缺乏調(diào)價機制，易造成價格和工期索賠受阻。當變更事件及其影響超出合同范圍時，雙方可就此提出索賠要求，對工期和費用進行相應(yīng)調(diào)整和補償。在工程管理實踐中，較常見情況是承包商針對工程量、工期和工程價款向業(yè)主主張工期延長和(或)獲得額外費用，這就要求合同主體在訂立合同時應(yīng)對工程價格、工期等極易發(fā)生的索賠事項達成清晰合意，避免因該核心條款約定不完善而引發(fā)合同履約風險。

　　在玻利維亞公共工程合同中，缺乏調(diào)價機制是玻利維亞公共工程合同條款不完善的最典型表現(xiàn)，也是中國承包商在玻承建項目不得不面臨的最大風險。工程項目一般要經(jīng)歷工程交易階段、合同履約階段和收尾階段，全生命周期長，執(zhí)行過程中每個環(huán)節(jié)均可能受到國際和玻利維亞復(fù)雜多變的宏觀環(huán)境影響，可能會遇到難以預(yù)測的因素而導致生產(chǎn)要素變動，促使承包商產(chǎn)生調(diào)價需求。因此在完備的公共工程合同中，理應(yīng)對價格調(diào)整規(guī)則和程序進行詳細約定，確保工程目標的順利實現(xiàn)。另外，玻利維亞的政治環(huán)境和社會環(huán)境穩(wěn)定性有待進一步完善，國家法律和政策的延續(xù)性還有改進空間，而法律變更風險是承包商無法控制和預(yù)知的風險，因此在玻利維亞工程合同條款設(shè)定上，還應(yīng)考慮該國因法律變更而產(chǎn)生的價格調(diào)整風險，以適應(yīng)復(fù)雜多變的工程實踐。

　　但在該國工程實踐中，玻利維亞公共機構(gòu)的業(yè)主在合同形成階段往往取消合同條款中的調(diào)價機制，使承包商處于無法依據(jù)合同明示條款申請調(diào)價的風險敞口。玻利維亞法律中并未禁止合同調(diào)價，相反，法律明確規(guī)定可對工程范圍、價款和(或)工期進行變更，在單價不變的前提下合同變更的最大比例為主合同額的10%。

　　(五)業(yè)主終止合同的裁量權(quán)過大

　　國際工程項目作為復(fù)雜且期限較長的經(jīng)濟交易類型，在其履約過程中常出現(xiàn)一些特別事件或動機，誘發(fā)一方出現(xiàn)非正常履約甚至強烈的機會主義行為，給合同相對方的利益帶來一定損害，因此在重大違約情形下合同主體可通過約定或法定權(quán)利而獲得終止合同的權(quán)利，但針對合同終止應(yīng)恰當?shù)叵薅ㄟ`約終止合同情形下的自由裁量權(quán)，才能保證合同主體恰當履約[ 1 ]。

　　違約事由分為一般的違約事項和實質(zhì)性違約，而玻利維亞公共工程合同對違約事項的性質(zhì)約定不完善，一般僅局限于列舉數(shù)條業(yè)主解除合同的情形，未對違約情形進行定性，無法確定是實質(zhì)性違約還是一般的違約事項，由此帶來的風險是承包商很容易因合同履約過程中發(fā)生的一般違約事項而觸發(fā)約定的合同解除標準。例如，某中資公司在玻承建的某鐵路項目合同中約定“就技術(shù)要求、監(jiān)理的書面指令和具體審批事項，如承包商反復(fù)出現(xiàn)三次疏忽，業(yè)主可終止合同”。這一約定僅列舉了合同解除條件，卻未約定“出現(xiàn)三次疏忽”是否構(gòu)成實質(zhì)性違約，這也就授予了業(yè)主較寬泛的合同解除權(quán)，在實踐中，雙方因道匝標準等設(shè)計標準和征地拆遷、線路走向等具體事項審批標準約定不明，業(yè)主曾以該條款為依據(jù)而主張該項目合同終止，極大地損害了承包商的權(quán)益。

　　(六)玻利維亞法律體系還處于建設(shè)和完善過程中

　　玻利維亞雖已針對具體領(lǐng)域制定部門法，但在實踐中，政府權(quán)力過大，對外國企業(yè)的保護力度相對較弱，這種現(xiàn)象在公共工程合同中表現(xiàn)更為突出。在玻利維亞以政府或國有企業(yè)為業(yè)主的工程合同以及外國投資項目合同中，爭議解決方式約定單一，基本將爭議解決方式限定于僅在玻利維亞當?shù)胤ㄔ哼M行訴訟，未采用國際仲裁或替代爭議解決方式(ADR)。與此同時，2015年該國頒布的《調(diào)解與仲裁法》第127條明確規(guī)定涉及國際投資領(lǐng)域的分歧將由玻法律及官方進行裁定，甚至玻方還要求外國投資者或承包商放棄資產(chǎn)或外交豁免等權(quán)利。玻利維亞特殊的爭議解決方式具有地方保護主義和局限性，使外國投資者和承包商無法在發(fā)生爭議后采取合理有效的救濟措施來保護自身權(quán)益。

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